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外国人、台湾、香港和澳门居民在中国内地就业的劳动关系应当如何认定;外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员,应当如何处理

司法实践中,一般以是否依法办理了《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》为标准来认定劳动合同的效力。若未办理上述证件,即违反了《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第4条、《外国人人境出境管理法实施细则》第44条及《外国人在中国就业管理规定》第8条的规定。因此,依法办理了《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员,在中国内地与用人单位形成的用工关系按劳动关系处理;上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的,按雇佣关系处理,对于雇佣期间的报酬,可参照合同约定处理。

    对于外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,一种观点认为,按照国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条的规定,应当认定有关用工关系为雇佣关系,而非劳动关系。当然,这只是从实体上保护劳动者的合法权益,并非以此推定涉外企业用工就合法。笔者认为,未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员,并不违反效力性强制性管理规定,可以认定劳动关系成立。


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