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讨“工资”必须仲裁前置吗?

杨志昆律师:13028662360

【案例简介】

2008年9月,某饭店卫生管道老化,需要更换,便找到在马路边找活儿干的包工头潘某,将卫生间更换管道任务以包工不包料的方式发包给潘某施工队,总价款计5200元。之后,潘某派出3名农民工,很快就完成了该项工程。工程完毕后,该饭店却未付潘某一分钱。在多次催要无果的情况下,潘某于2006年6月以其本人名义申请劳动争议仲裁(在劳动仲裁申请书中未述其包工等情节),要求该饭店给付其工资5200元。该饭店认为,潘某系包工头,其以施工队(未取得营业执照)的名义与被申请人签订了施工合同。因此,双方建立的并不是劳动关系,劳动争议仲裁机构不应当受理潘某的仲裁申请。查实后,劳动争议仲裁机构撤销了该案件,告知潘某就其与该饭店的人工费等争议可直接向人民法院提起诉讼。

【焦点分析】

本案的争议焦点是,包工头与发包单位间的人工费等争议,是否必须经劳动争议仲裁机构处理才能向人民法院起诉。

其一,在争议标的上,案例中包工头潘某与发包单位某饭店约定的施工价款中除了人工费,还有自带工具使用费等其它费用。根据《建筑安装工程费用项目组成》(建标[203)206号)的规定,人工费是指直接从事建筑安装工程施工的生产工人开支的各项费用,内容包括:基本工资、工资性补贴、生产工人辅助工资、职工福利费、生产工人劳动保护费,即包括工资福利及劳动保护方面的费用。由此,根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定,人工费当属劳动争议仲裁调整范围;同样的法律依据,自带工具使用费等就不属于劳动争议仲戴管辖。虽人工费争议属劳动争议仲裁范围,但施工合同中约定的人工费并非包工头一人劳动所得,根据《劳动争议调解仲裁法》第22条规定,其主张施工合同中的人工费,无权以自己名义申请仲裁。其二,包工头非劳动法意义上的劳动者。劳动法意义上的劳动者是指达到法定劳动年龄且有劳动权利、劳动行为能力,在用人单位规章制度约束下靠提供劳动力取得报酬的自然人。案例中的包工头潘某除参加施工外,主要承担管理施工人员的职责,显然其并非完全是靠提供劳动力而

获得报酬;其次,考勤等发包单位的规章制度并不适用于包工头潘某,其只需按照双方签订的施工合同完成管道更换任务。另外,根据《劳动合同法》第94条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者担待连带赔偿责任”的规定,个人承包经营者要承担一定的经营风险,而劳动者是不需要承担的。案例中的包工头潘某显然应该承担管道出现安装质量问题的风险。再其次,根据原国家劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定,可以确认包工头潘某与发包单位某饭店的关系非劳动关系。那么,包工头与发包单位因人工费等发生争议后应该怎样处理呢?《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004]14号)第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这里的实际施工人既包括成建制的劳务企业即法人,又包括非法人团体的民工队以及自然人。因此,案例中的潘某施工队即符合该司法解释规定的原告范围。因其未取得营业执照,故包工头可作为负责人起诉,将包含人工

费在内的所有价款一并提起,进入诉讼程序,同步解决,有利于保护当事人的权益。

本文摘自石家庄市新华区劳动争议仲裁委员会


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